Private og offentlige anskaffelser

Dette bør du vite om private og offentlige anskaffelser:

• Når brukes anbudsrettens regler
• Privatrettslige valgfrie konkurranseregler
• Litt om begrepsbruk
• Når brukes alminnelige anbudsrettslige regler
• Utarbeidelse: Klart og uttømmende anbudsgrunnlag
• Hvilke konkurranseregler velges
• Tilbyderen og tilbudet
• Hvilke kvalifikasjonskrav bør stilles
• Tildeling av kontrakt og avslutning av konkurransen
• Hva er en vedståelsesfrist
• Kan du få erstatning
• Dette kan Codex Advokat bistå deg med

Når brukes anbudsrettens regler?

Alle anbudskonkurranser har konkurranseregler. Offentlige oppdragsgivere må følge regelverket i lov og forskrifter om offentlige anskaffelser. Private oppdragsgivere kan fritt velge hvilke regler som skal gjelde.

Felles for dem er at brudd på reglene kan føre til erstatningsansvar for oppdragsgiver.

Anbudsrettens regler kommer til anvendelse når flere innen samme frist og på samme grunnlag innbys til å gi skriftlig tilbud på utførelse av et oppdrag. Se Norsk Standard 8400 pkt. 1, 8410 og 3400 pkt. 1.

Alle anbudskonkurranser har som sagt konkurranseregler og i praksis må vi forholde oss til tre ulike sett anbudsregler:

Ulovfestede anbudsrettslige regler. Dette er regler fastsatt gjennom rettspraksis, som igjen har hentet dem fra praksis, særlig innen bygg og anleggsbransjen. Disse kommer til anvendelse hvor ingen avtalte eller lovfestede anbudsregler kommer til anvendelse. De alminnelige anbudsrettslige reglene er stort sett sammenfallende med Norsk Standard 3400, 8400 og deler av 8410.

Regelverket om offentlige anskaffelser. Det vil si lov og forskrifter om offentlige anskaffelser: Disse er obligatoriske regler på alle anskaffelser hvor det offentlige er oppdragsgiver.

Privat fastsatte anbudsregler. Private oppdragsgiver kan selv velge de konkurranseregler de mener er hensiktsmessig og ta dem inn i konkurransegrunnlaget. Det vanligste er at oppdragsgiver bruker reglene i Norsk Standard 8400 eller 8410 med eller uten tilpasninger.

Tilpasningene har som formål å gi oppdragsgiver en bedre posisjon enn det som følger av standardene.

Tradisjonelt har endringene gått ut på retten til å kunne forhandle med tilbyderne. Nå sikres oppdragsgivers rett til å forhandle best ved å bestemme at Norsk Standard 8410 skal gjelde som konkurranseregler.

Her gir vi en kort oversikt i de alminnelige anbudsrettslige reglene som får anvendelse når ingen avtalte eller lovfestede anbudsregler kommer til anvendelse. Reglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser, Norsk Standard 8400 og 8410 kommenteres derfor ikke direkte på denne siden.

• Les mer om: Anskaffelser
• Les mer om: Bygg og anlegg

Privatrettslige valgfrie konkurranseregler

Oppdragsgiver er den som bestemmer hva som skal anskaffes/leveres, hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde og hvilke konkurranseregler som skal gjelde under anbudskonkurransen. Oppdragsgiver kan langt på vei mer eller mindre fritt, velge mellom tilbudene eller forkaste samtlige tilbud.

Tilbyderne må i stor grad finne seg i dette.

Dette gjøre at oppdragsgiver har en svært sterk posisjon i en anbudskonkurranse, mens tilbyderne har en svak posisjon. Tilbyderne kan lett bli lurt til å delta i ikke reelle konkurranser, eller oppleve at oppdragsgiver endrer konkurransereglene underveis slik at oppdragsgiver kan tildele kontrakt til noen som ikke er konkurransedyktige.

Det er derfor behov for obligatoriske konkurranseregler som beskytter tilbyderne der oppdragsgiverne ikke uttrykkelig har bestemt andre regler. Formålet er å skape en mest mulig reell og forutsigbar konkurranse.

Litt om begrepsbruk

Tidligere, typisk under NS 3400 ble oppdragsgivers dokumentasjon på ytelsen som skal anskaffes omtalt som et anbudsgrunnlag.

Tilbudet fra tilbyderne ble kalt anbud.

Regelverket om offentlige anskaffelser har valgt en annen terminologi, og kaller oppdragsgivers dokumentasjon på ytelsen som skal anskaffes for konkurransegrunnlag og tilbudet fra tilbyderne for tilbud. Det er derfor naturlig nå å snakke om konkurranseregler, i stedet for anbudsregler, men anbudsregler og konkurranseregler er i denne sammenheng det samme.

Noen kaller konkurransen en priskonkurranse eller prisforespørsel, og ønsker på den måten å unngå at anbudsregler kommer til anvendelse. Det er imidlertid ikke så enkelt å unngå anbudsreglene.

De kommer nemlig til anvendelse når det reelt sett er snakk om en konkurranse, uavhengig av hva oppdragsgiver har kalt konkurransen.

Noen kaller anbudsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget for tilbudsgrunnlag eller prisgrunnlag. I realiteten er det snakk om de samme dokumentene.

Også tilbyderne har mange navn. Uttrykk som tilbyder, leverandør og anbyder brukes om hverandre. På denne siden bruker vi uttrykket tilbyder.

Når brukes alminnelige anbudsrettslige regler?

De alminnelige anbudsrettslige regler kommer til anvendelse når det reelt sett er en anbudskonkurranse.

Det vil si når flere innen samme frist og på samme grunnlag innbys til å gi skriftlig tilbud på utførelse av et oppdrag og hvor ingen andre spesielle anbudsregler kommer til anvendelse.

Når det offentlige er oppdragsgiver, kommer automatisk reglene om offentlige anskaffelser til anvendelse. Der regelverket om offentlige anskaffelser ikke er uttømmende, ikke gir svar på hvilke rettigheter og plikter partene har, kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse.

Disse er langt på vei tatt inn i regelverket gjennom anskaffelsesloven § 4.

Når oppdragsgiver er privat, kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse når oppdragsgiver ikke selv angir konkrete anbudsregler.

Noen ganger velger oppdragsgiver å være taus om hvilke regler som gjelder. Da kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse i sin helhet. Noen ganger velger oppdragsgiver å angi noen få anbudsregler. Da vil de alminnelige anbudsrettslige reglene utfylle de reglene oppdragsgiver har angitt.

Utarbeidelse: Klart og uttømmende anbudsgrunnlag

Det første oppdragsgiver må gjøre er å lage en beskrivelse av ytelsen som skal anskaffes og de kontraktsvilkår som skal gjelde i kontraktsperioden. Her står oppdragsgiver fritt.

Det er likevel viktig at beskrivelsen blir så klar og uttømmende som mulig og at de valgte kontraktsvilkår er tilpasset ytelsen. Feil eller uklarheter i beskrivelsen fører fort til at oppdragsgiver må akseptere krav om tillegg fra tilbyderen for å få ytelsen slik oppdragsgiver ønsker det (vi snakker da om tillegg og tidvis «budsjettsprekk»).

Oppdragsgivers beskrivelse av ytelsen, kontraktsvilkårene og tilbyderens tilbud skal utgjøre de samlede avtaleforpliktelsene mellom partene.

Det er mange eksempler på at oppdragsgivere ikke er flinke nok i denne innledende fasen og mange er tjent med å søke bistand hos konsulenter i denne fasen.

Hvilke konkurranseregler velges?

Oppdragsgiver må deretter velge hvilke konkurranseregler som skal gjelde under konkurransen, bl.a:

• Om konkurransen skal være åpen for alle eller begrenset til noen få utvalgte
• Om det skal forhandles om detaljer eller ikke
• Frist for innlevering av tilbud, vedståelsesfrist
• Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.

Også her står oppdragsgiver fritt, men også her er mange best tjent med å søke bistand. Det er mange eksempler på konkurranseregler som har gitt uventede og uønskede konsekvenser.

Dersom oppdragsgiver ønsker å legge vekt på kriterier som kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv ved tildeling av kontrakt, må disse tildelingskriteriene angis i konkurransegrunnlaget.

Dette skaper forutsigbarhet for tilbyderne.

For alle parter er det fordelaktig at konkurransereglene ikke blandes inn i beskrivelsen av ytelsen og kontraktsvilkårene. Slik sammenblanding kan lett føre til at konkurransegrunnlaget blir uklart og fører til at gjenbruksverdien på de utarbeidede dokumentene synker.

Beskrivelsen av ytelsen, kontraktsvilkårene og konkurransereglene utgjør til sammen det som kalles konkurransegrunnlaget.

Tilbyderen og tilbudet

Før tilbyderen gir pris i en anbudskonkurranse må tilbyderen nøye vurdere om tilbyder kan levere ytelsen som etterspørres og om dette kan skje med de kontraktsvilkår som er angitt i konkurransegrunnlaget.

Det er ofte et stort antall dokumenter og viktige bestemmelser kan lett bli oversett.

Oppdragsgivers valg og angivelse av kontraktsvilkår har avgjørende betydning for tilbyderens kontraktsansvar etter at kontrakt er inngått. Dette må tilbyderen være bevisst på og gi en pris som tar hensyn til den risiko han tar på seg.

Tilbyderen kan ikke ta vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, men kan, dersom oppdragsgiver ikke har bestemt noe annet, gi et alternativt tilbud der det tas forbehold mot kontraktsvilkårene.

Dersom det alternative tilbud avviker vesentlig fra de andre tilbudene slik at tilbudene ikke kan sammenlignes (likebehandling) skal det alternative tilbudet avvises. Tilbyderen må særlig vurdere hvilken risiko som ligger i prosjektet og hvem som har denne risikoen.

For eksempel vil elektriker, rørlegger og lignende har ansvaret og risikoen for prosjekteringen av eget arbeid.

• Tilbudet skal være skriftlig, datert og underskrevet. Det skal leveres i lukket og merket konvolutt.
• Tilbudet skal være oppdragsgiver i hende innen tilbudsfristens utløp.
• Tilbyderen kan trekke tilbudet og levere nye tilbud frem til tilbudsfristens utløp. Husk å signere tilbudet.

Hvilke kvalifikasjonskrav bør stilles?

Oppdragsgiver kan og bør stille krav til oppdragsgivers kvalifikasjoner/egnethet. På denne måten kan oppdragsgiver sikre seg at tilbyderen er i stand til å oppfylle sin leveringsforpliktelse.

Kvalifikasjonskravene bør stå i forhold til ytelsen som skal anskaffes, dvs. ikke være for strenge.

Unødvendig strenge kvalifikasjonskrav kan føre til mindre konkurranse.

Dels fordi flere leverandører kan anse seg selv som ikke-kvalifisert og avstår fra å levere tilbud. Dels ved at de som faktisk leverer tilbud vil kreve høyere pris med begrunnelse i høye kvalifikasjoner.

Kvalifikasjonskrav må angis i konkurransegrunnlaget. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene på tilbudsfristens utløp, skal avvises.

For tilbyderen er det derfor viktig å nøye vurdere kvalifikasjonskravene før arbeidet med å utarbeide et tilbud igangsettes. Det er på samme måte viktig at tilbyder sikrer at all dokumentasjon på kvalifikasjoner oppdragsgiver etterspør blir levert med tilbudet.

Tildeling av kontrakt og avslutning av konkurransen

Når oppdragsgiver har avvist alle tilbud som etter konkurransereglene skal avvist (pga. forhold ved tilbyderen eller tilbudet), kan oppdragsgiver velge hvilket som helst av de ikke-avviste tilbud eller forkaste samtlige.

Har oppdragsgiver valgt tildelingskriterier skal kontrakten gå til den tilbyder som i best grad oppfyller tildelingskriteriene.

For å unngå at dokumenter kommer på avveie hos oppdragsgiver bør alle dokumenter festes i mappe eller perm. Tilbudet må være levert i lukket (anonymitet) og merket konvolutt/forsendelse hos oppdragsgiver innen tilbuds fristens utløp.

Hva er en vedståelsesfrist

Etter utløpet av tilbudsfristen er tilbyder bundet av sitt tilbud frem til vedståelsesfristen utløp. Oppdragsgiver skal angi vedståelsesfristen i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.

Ønsker tilbyderen å trekke tilbudet før utløpet av vedståelsesfristen, må dette avtales særskilt med oppdragsgiver.

Kan du få erstatning?

Dersom oppdragsgiver bryter konkurransereglene kan tilbyderne i visse tilfeller kreve erstatning fra oppdragsgiver. Erstatningen kan utregnes etter to modeller avhengig av hvor alvorlig oppdragsgivers brudd på konkurransereglene er:

• Negativ kontraktsinteresse; dvs. erstatning for de kostnader tilbyderen har hatt knyttet til arbeidet med å beregne og gi tilbud.
  
• Positiv kontraktsinteresse; dvs. erstatning for tapt dekningsbidrag (8-22% av kontraktssummen) for uberettiget å ikke ha fått kontrakten. Det er foreløpig primært innenfor regelverket om offentlige anskaffelser at erstatning for positiv kontraktsinteresse blir gitt.
  
  Innen for området for private anskaffelser, hender det at tilbydere får erstattet positiv kontraktsinteresse fordi partene på grunn av brudd på forhandlingsforbudet ol. blir gjensidig bundet til en avtale uten å være klar over det. Når avtalen deretter blir brutt får entreprenøren krav på erstatning for tap som følge av kontraktsbruddet.

Dette kan Codex Advokat bistå deg med:

• Rådgivning knyttet til private og offentlige anskaffelser
• Vurdring av erstatning
• Utarbeidelse og gjennomgang av kontrakter

Har du spørsmål knyttet til private og offentlige anskaffelser? Snakk med oss.