Har omvarslede krav på innsyn om varslerens identitet?

Arbeidsgivers plikter ved mottak av varsel

Når arbeidsgiver mottar et varsel om kritikkverdige forhold, må man forholde seg til et komplisert og spredt regelsett, som blant annet arbeidsmiljøloven, personopplysningsloven, personvernforordningen (GDPR) og tvisteloven. Selv om reglene hver for seg kanskje ikke er ukjente, er det viktig å være klar over at reglene ikke alltid ivaretar de samme hensynene. Den som får varselet rettet mot seg har i utgangspunkt rett til kontradiksjon og dermed rett til å uttale seg om saken og anklagene.

Det er imidlertid ikke uvanlig at den som varsler, ber om å være anonym. Det kan også være viktig for arbeidsgiver godta dette, da det kan bidra til at varsleren tør å være mer åpen og gi nødvendig informasjon til arbeidsgiver. Arbeidsgiver er uansett forpliktet til å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø for den som varsler, og et egnet tiltak for å forebygge gjengjeldelse vil blant annet være å verne om varslerens identitet. Samtidig følger det av GDPR artikkel 14.2.f at man har rett til å få informasjon om hvilken kilde opplysninger stammer fra. Dette samsvarer således dårlig med de øvrige hensynene, som nevnt over.

• Les mer om: Varsling: Nødvendig med gode varslings­rutiner
• Les mer om Codex Varslingstjeneste: Varslingstjeneste med god sikkerhet

Dom fra Borgarting lagmannsrett

I LB-2023-67604 vurderte lagmannsretten om en tidligere arbeidstaker, som hadde blitt varslet mot av seks ansatte, hadde krav på innsyn om varsleres identitet og innhold i konkrete varsler. Avgjørelsen illustrer viktigheten av å foreta en konkret helhetsvurdering, hvor de ulike hensynene må vektes mot hverandre.

Lagmannsretten kom til at saksøkeren ikke hadde krav på innsyn i varslernes identitet og varslenes konkrete innhold. I vurderingen ble det lagt vekt på at det ved fremleggelse av varslernes identitet og varslenes innhold, ville være: «fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art for parten». Videre mente lagmannsretten at det ville være urimelig å pålegge arbeidsgiver å gi tilgang til beviset.

Lagmannsretten skriver at de:

«… tar utgangspunkt i at hensynet til å oppnå et materielt riktig resultat står sentralt for bevisreglene i saker for domstolen. Høyesterett har i HR-2018-931-U avsnitt 22 og 23 uttalt at tvisteloven gir «noe i retning av en uttømmende regulering». Man kan tenke seg at det også er bevisforbud eller -fritak for overskuddsinformasjon eller selvinkriminering, men dette er ikke aktuelt i denne saken utover det som følger av tvisteloven § 22-9 første ledd.»

Til tross tvistelovens utgangspunkt, om å få et materielt riktig resultat, ble det vektlagt betydningen av arbeidsgivers plikt til å forebygge gjengjeldelse mot ansatte som hadde varslet. Videre la lagmannsretten vekt på viktigheten av å bevare tilliten mellom ansatte og ledelsen, og et godt ytringsklima på arbeidsplassen. Lagmannsretten presiserte imidlertid at det er sikker rett at et løfte om anonymitet, ikke i seg selv gir rett til bevisfritak for selskapet.

Flere momenter var av betydning:

• At identifisering av varslerne kunne medføre brudd på arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt, jf. reglene om varsling i arbeidsmiljøloven
• At identifisering vil kunne skade det moralske omdømmet og tilliten til selskapet og øverste leder, hvis de ikke holder det de har lovet (løfte om anonymitet)
• Det er selskapet som må føre bevis for at de påståtte ærekrenkende uttalelsene saksøker har nevnt i stevningen faktisk er riktige
• Saksøker kjente allerede identiteten til en av varslerene
• Saksøker hadde allerede fått innsyn i to av de skriftlige varslene, og han kunne således føre vitner
• Saksøker hadde andre muligheter til å føre bevis for at den oppførselen han var beskyldt for ikke var korrekt

Våre vurderinger

Dommen illustrerer etter vår vurdering, at arbeidsgiver har en streng plikt til å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø og å forebygge at ansatte blir utsatt for gjengjeldelse på grunn av varsling, jf. arbeidsmiljølovens regler. Se arbeidsmiljøloven § 4-1 og § 2A-3. Brudd på disse bestemmelsene kan også medføre straff, blant annet for innehaveren av virksomheten og arbeidsgiver eller arbeidsgivers representant, jf. arbeidsmiljøloven § 19-1.

Lagmannsretten tok ikke stilling til om kravet om å gi ut opplysninger om varslernes identitet og innhold, også kunne medført straffansvar for arbeidsgiver. Det er dermed ikke avklart rettslig, hvorvidt arbeidsmiljøloven § 19-1 (om straffansvar) også kan få betydning jf. tvistelovens bestemmelse om unntak fra plikten til bevistilgang for bevis som kan medføre straff for vedkommende selv (her arbeidsgivers representant), se tvisteloven § 22-9 (1).

Vår vurdering er at dette ofte ikke vil komme særlig på spissen, da det som regel vil være mer naturlig å kreve bevisfritak som følge av arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt. Videre vil det som hovedregel være i arbeidsgiverens interesse å føre bevis for varsleres identitet og innhold, da utgangspunktet er at arbeidsgiver må bevise at de påberopte kritikkverdige forhold overfor den omvarslede faktisk er korrekt. Dermed kan det ofte være i den omvarsledes interesse at varslerne og varslenes innhold ikke blir identifisert.

Avsluttende bemerkninger

Dommen bekrefter forarbeidene til arbeidsmiljøloven, om at sikring av varslerens anonymitet kan være et egnet tiltak for å forebygge gjengjeldelse. Dette støttes imidlertid også av Prop.74 L (2018–2019) side 37 og spesialmotivene i proposisjonen side 52, hvor det blant annet fremgår at det er et generelt utgangspunkt at varslerens identitet ikke røpes i større grad enn nødvendig.

Som nevnt over, er det viktig at arbeidsgiver også vurderer forpliktelsene etter personopplysningsloven og GDPR. Dette ble ikke vurdert av lagmannsretten, og var heller ikke påberopt i anførslene fra noen av partene.

Selv om utgangspunktet er at man har krav på informasjon om hvilken kilde opplysninger stammer fra, jf. GDPR artikkel 14-2-f, er det viktig å være klar over at dette kan være en sannhet med modifikasjoner. Vi mener det må bero på en konkret helhetsvurdering for hvert enkelt tilfelle. Det står blant annet i fortalen til GDPR (nr. 4) at:

«… Retten til vern av personopplysninger er ikke en absolutt rettighet; den må ses i sammenheng med den funksjon den har i samfunnet, og veies mot andre grunnleggende rettigheter i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet.»

Hva kan Codex Advokat bistå med?

Vi tilbyr følgende tjenester for å sikre forsvarlig fremgangsmåte ved mottak- og undersøkelse av et varsel:

• Undersøke om forholdet varselet gjelder er et kritikkverdig forhold eller ikke
• Råd og veiledning om den konkrete saksbehandlingen og undersøkelsen av varselet
• Vi kan være virksomhetens kontaktperson ved varsling og følge opp varsler
• Undersøke om det objektivt sett foreligger regelbrudd
• Gjennomføre selskapskontroll, med innslag av gransking
• Utrede sak som er mottatt som et varsel
• Å vurdere hvilke tiltak som kan bidra til å forhindre uheldige forhold i fremtiden

Vi tilbyr også:

• Elektronisk varslingstjeneste
• Gjennomgang og utarbeidelse av varslingsrutiner
• Tilpasse allerede eksisterende varslingsrutiner i henhold til de nye reglene
• Å holde kurs for bedriften om varsling

Har du spørsmål knyttet til varsling? Snakk med oss.