Ny Høyesterettsdom om varslingsbegrepet

Dommen kan leses i sin helhet her

Bakgrunnen for saken

Saken gjaldt en arbeidstaker og tillitsvalgt som hadde bistått en kollega i et møte med blant annet HR-ansvarlig.

På dette møtet ble kollegaen ilagt en muntlig advarsel for uakseptabel adferd. Grunnlaget for advarselen var at kollegaen, ifølge arbeidsgiver, hadde kalt sin nærmeste leder for «idiot» «tufs» og lignende overfor andre ansatte.

Dagen etter møtet sendte arbeidstakeren en e-post til en HR-leder i bedriften, hvor han kritiserte hvordan den HR-ansvarlige hadde håndtert prosessen og gjennomført møtet med kollegaen. Han omtalte blant annet den HR-ansvarlige som «arrogant, ufin, respektløs» og antydet at arbeidsgiver opptrådte som dommer, jury og bøddel for sine ansatte.

Et par dager senere fikk arbeidstakeren en skriftlig advarsel, begrunnet i den e-posten han hadde sendt. Ifølge arbeidsgiver utgjorde denne et brudd med kravet til hensynsfull adferd, som fremgikk av i selskapets arbeidsreglement. I forbindelse med advarselen ble det vist til tidligere advarsler som arbeidstakeren hadde fått for lignende hendelser.

Noen måneder senere innga to ansatte et internt varsel om trakassering fra arbeidstakeren. Arbeidstakeren fikk informasjon om hvem som hadde varslet på ham og konfronterte en av dem. Arbeidsgiver foretok nærmere undersøkelser og kom til at arbeidstakerens oppførsel skapte så stor «usikkerhet, støy og misnøye» blant de ansatte i avdeling at han måtte omplasseres til en annen avdeling.

• Les mer på arbeidsrettsadvokater.no: Gangen i en varslingssak
• Les mer om: Har omvarslede krav på innsyn om varslerens identitet?

Rettslig behandling

Arbeidstakeren reiste sak med krav om oppreisningserstatning etter aml. § 2 A-5. Denne bestemmelsen oppstiller et forbud mot gjengjeldelse.

Med gjengjeldelse menes «enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller en reaksjon på at arbeidstaker har varslet», jf. aml. § 2 A-4 (2).

Forbudet er typisk ment å ramme situasjoner hvor en arbeidstaker blir utsatt for utfrysning, trakassering eller lignende etter å ha varslet om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Formålet med bestemmelsen er å gi et ekstra vern for varslere og på den måten sikre arbeidstakeres rett til å varsle.

Både tingretten og lagmannsretten kom til at omplasseringen av arbeidstakeren var gyldig og at han ikke hadde krav på erstatning for ulovlig gjengjeldelse. Lagmannsretten kom til at arbeidstakerens e-post, hvor han kritiserte den HR-ansvarlige, ikke utgjorde et varsel i lovens forstand. Høyesterett kom derimot til arbeidstakeren hadde inngitt et varsel og at lagmannsrettens dom måtte oppheves.

• Les mer på arbeidsrettsadvokater.no: Arbeidsmiljøloven

Høyesteretts vurdering

Høyesterett begynte sin redegjørelse ved å vise til formålet med varslingsreglene, som er å «signalisere at varsling er både lovlig og ønsket», samt å «fremme åpenhet og bidra til bedre ytringsklima i den enkelte virksomhet». Høyesterett viste til at det hovedsakelig er to virkninger av å anse en ytring som et varsel.

For det første får arbeidsgiver en aktivitetsplikt til å følge opp varselet etter aml. § 2 A-3. For det andre forbyr aml. § 2 A-4 gjengjeldelse mot arbeidstakeren som har varslet.

Høyesterett gikk deretter over til hovedregelen i aml. § 2 A-1, som oppstiller en rett for arbeidstakere til å varsle om kritikkverdige forhold i arbeidsgivers virksomhet. Ifølge Høyesterett kreves det ikke noe mer enn å si ifra. Loven stiller heller ingen formkrav. Det er imidlertid viktig at varselet blir gitt til en av aktørene som nevnes i aml. § 2 A-2, som stiller krav til hvordan man skal gå frem ved varsling, og at det dreier seg om kritikkverdige forhold.

Under tolkningen av vilkåret «kritikkverdige forhold» viste Høyesterett til forarbeidene, hvor det fremgår at begrepet «er ment å favne vidt». Det må likevel trekkes en nedre grense. Forhold som ikke er i strid med en nærmere beskrevet norm vil falle utenfor. Til illustrasjon nevnes det en rekke eksempler på normbrudd som lovgiver anser som kritikkverdige i aml. § 2 A-1 annet ledd. Her gis det også en nærmere definisjon av vilkåret.

Arbeidsgivers anførsel om at det kritikkverdige forhold måtte ha en viss allmenn interesse ble ikke tatt til følge. Høyesterett understrekte også at arbeidstakeren ikke må bevise at det er noe hold i det vedkommende sier for at det skal dreie seg om et varsel. Det er arbeidsgiveren som skal undersøke forholdene nærmere. Det kunne heller ikke få betydning at ytringen kom fra en tillitsvalgt. Ifølge Høyesterett er det avgjørende ved vurderingen av om det foreligger et varsel, om det det er «rimelig grunn til å oppfatte ytringen slik at den varsler- sier fra- om kritikkverdige forhold i virksomheten».

Høyesterett pekte på at den HR-ansvarliges opptreden ville være i strid med selskapets krav om hensynsfull adferd dersom det var hold i arbeidstakerens påstander. Videre ble e-posten sendt til en HR-sjef, som måtte anses som en representant for arbeidsgiver, jf. aml. § 2 A-2 (1) (a). Høyesterett kom derfor til at e-posten dreide seg om mulige kritikkverdige forhold og utgjorde et varsel.

Høyesterett tok ikke stilling til om omplasseringen kunne anses som brudd på forbudet mot gjengjeldelse slik at det blir opp til lagmannsretten å vurdere dette spørsmålet på nytt.

• Les mer på arbeidsrettsadvokater.no: Varsling og varslingsrutiner - arbeidsmiljøloven og nye regler

Avsluttende betraktninger

Høyesteretts avgjørelse viser at det skal lite til for å anse en ytring som et varsel. Det har ikke betydning om påstandene er sanne eller fremstår som troverdige. I tillegg vil både skriftlige og muntlige ytringer omfattes. Det samme vil anonyme varsel. Det innebærer at varslingsreglene vil gjøre seg gjeldende i mange situasjoner.

Det kan stilles spørsmålstegn rundt hensiktsmessigheten av Høyesteretts tolkning. Som én av dommerne uttalte (vedkommende tok dissens), vil en slik forståelse av aml. § 2 A-1 innebære at «skillet mellom alminnelig kritikk og varslingsreglene viskes ut». Dersom varsling blir en så vanlig og dagligdags del av arbeidslivet, rett og slett fordi alt av kritikk får på seg merkelappen «varsling», kan det på sikt føre til at varslere ikke blir tatt ordentlig på alvor. Vi får en såkalt «ulv-ulv»-situasjon. Det kan i seg selv utgjøre en trussel mot varslingsinstituttet. Det kan også få negativ betydning for arbeidstakeres ytringsfrihet. Dersom arbeidstakere er redde for at enhver ytring vil utgjøre et varsel, med de konsekvenser det medfører, kan det føre til at noen lar være å si ifra.

Det er likevel ikke tvilsomt at gjeldende rett nå er en lav terskel. Med tanke på de kravene som stilles ved varsling, kan dette fremstå som overveldende og muligens noe forvirrende for mange arbeidsgivere. Noen lurer kanskje på om dette betyr at man må igangsette en varslingsprosess for alle ytringer om mulige kritikkverdige forhold. Vår vurdering på dette spørsmålet er at svaret både er ja og nei.

Som nevnt har arbeidsgiver en aktivitetsplikt ved varsling etter aml. § 2 A-3. Denne går ut på at arbeidsgiver skal undersøkelse forholdene innen rimelig tid. Arbeidsgiver har også en særlig omsorgsplikt ved varsling, som innebærer at arbeidsgiver skal sørge for at varsleren har et forsvarlig arbeidsmiljø. Dersom det er nødvendig skal arbeidsgiver sørge for tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse.

Bestemmelsen i aml. § 2 A-3 er svært skjønnsmessig og legger opp til stor grad av fleksibilitet. Når det gjelder undersøkelsesplikten følger det blant annet av forarbeidene at hva som skal regnes som rimelig tid må vurderes konkret i det enkelte tilfellet i lys av «varselet alvorlighetsgrad, hvor viktig det er med rask avklaring og hvor lang tid det praktisk vil ta å undersøkelse forholdet». Ressurshensyn vil også være relevant, jf. Prop. 74 L (2018-2019) s. 52.

Når det gjelder de faktiske undersøkelser, følger det av forarbeidene at dersom varselet raskt kan avkreftes uten nærmere undersøkelser, vil det være nok å slå fast dette, jf. ibid s. 36. Det innebærer at rekkevidden av arbeidsgivers aktivitets- og omsorgsplikt vil variere fra sak til sak. Det er således ikke nødvendig å slå full alarm og foreta ressurskrevende undersøkelser hver gang det gis et varsel. Samtidig skal ikke viktigheten av en grundig og ryddig varslingsprosess undervurderes.

Som generelt i arbeidsretten, må arbeidsgiver foreta en konkret vurdering av hva som vil være nødvendig å foreta seg når det mottas et varsel. Dersom du som representant for arbeidsgiver er usikker på om det i det hele tatt foreligger et varsel, kan det være hensiktsmessig å spørre arbeidstakeren om hva vedkommende selv tenker. Dette vil kunne gi et bilde av hvor alvorlig arbeidstakeren ser på saken og hvilke forventninger han eller hun har til arbeidsgivers oppfølging. Vi mener at dette bør få betydning for arbeidsgivers vurdering av veien videre.

Les mer om Codex sin egen digitale tjeneste:
Varslingstjeneste med god sikkerhet

Sara Brede Mosand Advokatfullmektig Arbeidsrett

Snakk med oss